SUCESIONES
1. Conceptos generales
a) Sucesión
En su sentido amplio significa traspaso de derechos (successio). Es la adquisición por una
persona de los bienes enajenados o abandonados por otra; aquella adquirente sucede a este
(enajenante o causante).
La distinción entre sucesión a título universal y sucesión a título particular se refiera a la
adquisición del conjunto o totalidad de derechos correspondientes a una persona, de su patrimonio
como un bloque, o del traspaso de derechos singulares, determinados y separados. Tal
fenómeno jurídico de traspaso puede ser debido al fallecimiento del de cuius (abreviación de
la expresión is de cuius hereditate agitur: aquel de cuya herencia se demanda) o verificarse por
diversos modos y causas, viviendo éste, en el primer caso de habla de la sucesión mortis causa,
y en el segundo, de la sucesión inter vivos, pudiendo existir las siguientes clasificaciones:
Los dos términos de cada una de las clasificaciones se combinan en el Derecho romano:
i. Sucesión universal inter vivos como la conventio in manum, la adrogatio;
ii. Sucesión particular inter vivos como la enajenación de cosas o de derechos concretos
por mancipatio, traditio, etc.
iii. Sucesión universal mortis causa se refiera al conjunto del patrimonio y de relaciones
jurídicas de una persona, esto es, la herencia.
iv. Sucesión particular mortis causa, la adquisición de una parte del patrimonio a través
de un legado.
b) Sucesión mortis causa
i. Concepto
También llamada successio in ius o in locum. El Derecho clásico lo denominó successio in
universum ius o successio per universitatem en el lenguaje de los compiladores, se da cuando
a la muerte del causante de la herencia (denominado con las palabras: de cuius, defunctus o
testator), otra persona asume la totalidad de las relaciones jurídicas del difunto, el heredero
(heres), con excepción de algunas consideradas absolutamente intransmisibles.
ii. Hereditas
Para el Derecho romano la herencia (hereditas) hace referencia a la institución hereditaria
conforme al ius civile, por tanto, el heredero (heres) es el sucesor por causa de muerte. El cau234
COMPENDIO DE DERECHO ROMANO
sante de la herencia es el de cuius (is de cuius hereditate quaeritur: de aquel de que se trata la
herencia. Inst. 3.2.6).
iii. Bonorum possessio
Además de la herencia establecida por el ius civile, el pretor concedió otro tipo de sucesión
llamada bonorum possessio (posesión de los bienes hereditarios) y su sucesor se llamó bonorum
possessor.
El objeto de esta sucesión era confirmar el derecho civil en materia de sucesión hereditaria,
suplir las lagunas del derecho civil, sobre todo, la establecida en la Ley de las XII Tablas y enmendar
al derecho civil considerando el principio de la equidad los bienes hereditarios a más
personas que las instituidas en testamento.
iv. Tipos de herederos
Herederos necesarios
Son aquellos herederos que adquieren la herencia aun en contra de su voluntad.
Los herederos necesarios son: 1º los que se convierten en sui iuris a la muerte del causante (heredes
sui). 2º los esclavos del causante manumitidos e instituidos herederos en su testamento.
No pueden repudiar la herencia, suceden necesariamente (velint nolint).
Herederos voluntarios
Son aquellos que no se incorporan a la categoría de los herederos necesarios y de los herederos
ab intestato que suceden en defecto del heredes sui.
Deben adir o aceptar la herencia para adquirirla de forma expresa o tácita.
v. Supuestos de la sucesión hereditaria
Para que suceda el fenómeno de la sucesión mortis causa se requiere que existan dos supuestos:
a. La muerte de una persona, el causante (de cuius) capaz de tener un heredero.
b. Existencia de otra persona capaz de ser heredero y ser designado como tal por testamento
o por reconocimiento de la ley.
vi. Fases de la sucesión hereditaria
Delatio
Es la llamada a heredar (delatio) y puede ser de dos formas, según por quién y cómo se haga
la designación del heredero:
236 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO
--Testamentaria: La hace el causante en el negocio jurídico unilateral, que es el testamento,
el cual inicia sus efectos jurídicos en el momento en que acontece la muerte
del testador; si la institución está sometida a condición, en el momento en que ésta
se cumple (D. 29.2.13. pr.).
--En la sucesión intestada, la delación se verifica en el momento de la muerte de
quien va a ser heredado; si la sucesión intestada tiene lugar, en cambio, porque el
testamento es ineficaz, la delación se actualiza en el momento en que se comprueba
la ineficacia del testamento.
Aditio
Consiste en la manifestación de voluntad del designado de adquirir la herencia (aditio hereditatis:
de ad-ire, esto es, ir hacia la herencia).
Los herederos necesarios adquieren la herencia ipso iure, mientras que los herederos extraños,
requieren que se produzca la adición de la herencia.
Para aceptar la herencia se deben cumplir ciertos requisitos:
--Debe ser un acto personal del heredero. Si se instituye heredero a un esclavo o un
filius familias, la aceptación debía ser hecha por ellos, pero el único heredero será el
dominus o el pater. El impúber puede aceptar la herencia previa auctoritas del tutor
o del curador si se trata de un varón menor de 25 años.
--No pueden aceptar la herencia los infans y los furiosi. Teodosio II y Valentiniano
III permiten que el padre y el tutor acepten la herencia en nombre de sus infantes.
--La aceptación debe ser total de las cuotas asignadas. Además, debe ser pura y simple,
no sujetarla a término o condición, bajo el principio de una vez heredero, siempre
heredero (semel heres, semper heres) (D. 50.17.77).
--La aceptación de la herencia debe ser irrevocable. Para repudiarla no existe forma
solemne alguna, mientras no deje lugar a dudas del rechazo.
--La decisión de aceptar la herencia no se sucede a sus herederos. Pero si el heredero
es extraño y no aceptara la herencia por causas ajenas a su voluntad, el pretor les
concede a sus herederos la bonorum possessio. Teodosio y Valentiniano concede al
pater el derecho de aceptar la herencia de un infans cuando este falleció antes de
haberla aceptado.
-- Justiniano reconoce la posibilidad que todo heredero pueda aceptar la herencia con
el beneficio de inventario, en donde las deudas hereditarias solo se atendían hasta
donde alcanzara la herencia excluyendo los bienes propios del heredero. Además,
deroga el principio de la intrasmisibilidad del heredero, señalando que a la muerte
del heredero, sin haber aceptado o repudiado la herencia, podían ejercer el derecho
los sucesores del heredero fallecido.
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DÉCIMA UNIDAD
DERECHO SUCESORIO ÍNDICE
vii. Capacidad para heredar (testamenti factio activa)
Es la capacidad de tener herederos.
Para el caso de la herencia testamentaria se entiende como la capacidad de hacer testamento.
Tienen la capacidad de nombrar herederos y disponer de sus bienes mediante testamento, el
ciudadano romano sui iuris y que tenía la capacidad de obrar.
Por ende, eran incapaces de hacer válidamente un testamento romano los extranjeros, los filius familias,
los impúberes sui iuris, los dementes (excepto durante los intervalos de lucidez) y los pródigos.
Para que el testamento otorgado por el ius civile fuera válido se requería que el testador tuviera
la capacidad en el momento de la confección del testamento y que durara ininterrumpidamente
hasta la muerte del mismo.
El ius honorarium concedió la bonorum possessio a los herederos testamentarios a condición
de que el testador hubiera tenido la testamentio facti en el momento de la confección del testamento
y en el momento de la muerte, con independencia de haberlo perdido en el intervalo.
Justiniano permitió que se perdiera la capacidad siempre que se hubiera adquirido otra vez la
testamentio facti en el momento de realizar el testamento.
viii. Capacidad para ser nombrado heredero (testamenti factio passiva)
Es la capacidad de ser nombrado heredero.
--En la herencia testamentaria es la capacidad de ser nombrado heredero en un testamento.
--Para la herencia legítima es la capacidad de ser llamados como herederos, o como
bonorum possessor, de los bienes del causante. Solo determinadas personas que gozan
de ciertos vínculos podrá ser nombrado heredero por sucesión legítima.
ix. Protección jurídica del heredero
Para reclamar sus derechos, el heredero gozaba de las siguientes medidas procesales:
--Actio Petitio Hereditatis: Acción que podía interponer contra aquel que niegue la
calidad de heredero a fin de que sea declarado heredero y le sea atribuida la herencia.
La acción la puede iniciar el heredero testamentario o ab intestato, debiendo
probar su calidad. En caso de varios herederos, el pretor otorga la fórmula solo por
parte de su herencia (si pars hereditatis petatur).
238 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO
-- Interdictum Quorum Bonorum: Concedido por el pretor para proteger la bonorum
possessio. Podía pedir restituir las cosas heredadas que le correspondían y que detentaban
otros o por quienes habían intentado poseer de forma dolosa a excepción
de las cosas que ya habían sido usucapidas.
--Acción de partición de la herencia. En caso de existir varios herederos, en principio
la herencia permanecerá indivisa hasta que no se ejerza judicialmente la partición
por medio de la actio familiae erciscundae a través de la cual, el juez determinaría la
parte que le correspondía a cada heredero.
--Actio Reivindicatio: Obtener la posesión de los bienes cuando el de cuius hubiere
tenido la propiedad quiritaria de los bienes.
--Actio Publiciana: Obtener los objetos de los cuales el de cuius hubiere tenido la
propiedad bonitaria.
x. Situación del heredero después de adquirida la herencia
Una vez aceptada la herencia, el heredero sustituye al causante, generando las siguientes consecuencias:
--Los créditos pasan a favor del heredero y se convierten en una sola masa patrimonial,
extinguiéndose algunos derechos personales (mandato, sociedad) o derechos
reales (usufructo, uso, habitación). Las situaciones de hecho. En caso de existir dos
o más herederos, la herencia sigue en comunidad en tanto no se divida de forma
voluntaria o a través del ejercicio de la actio familiae erciscundae.
--Las deudas de la herencia son adquiridos por el heredero y responde aún con sus
propios bienes (ultra vires hereditatis). En caso de varios herederos, la obligación
por deudas corresponde a todos.
--Para evitar esta situación, el heredero podía recurrir al beneficium abstinendi. En
caso de no existir bonorum possessor que pida la herencia, los acreedores debían
solicitar la venditio bonorum contra los bienes hereditarios.
--Los esclavos manumitidos por testamento podían solicitar la separatio bonorum de
los bienes heredados respecto de los propios.
--Los herederos extraños para evitar las deudas podían repudiar la herencia o limitar
la responsabilidad.
--Una vez aceptada la herencia, el acto era irrevocable. Al formarse una sola masa
patrimonial, podía suceder dos cosas. Que el heredero contara con un patrimonio
cargado de deudas o que la herencia tuviera más deudas que créditos (haereditas
damnosa), para lo cual se establecieron dos beneficios:
• Beneficio de separación de patrimonio (beneficium separationis bonorum).
El pretor concedió a los acreedores del de cuius separar la herencia adquirida,
del patrimonio del heredero, pudiendo ejecutar sus créditos con el excedente
de la herencia. Tenían cinco años para ejercer este beneficio siempre
que no se hubieran confundido los patrimonios.
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DÉCIMA UNIDAD
DERECHO SUCESORIO ÍNDICE
• Beneficio de inventario (beneficium inventarii). Por una Constitución del
531 d.C., Justiniano otorgó este beneficio a todos los herederos a través
del cual, en caso de existir una herencia dañosa, el heredero no quedaba
obligado a pagar a los acreedores del de cuius más allá del monto de los
bienes heredados, lo que conllevaba el principio de hasta el monto de los
bienes hereditarios (intra vires hereditatis). El heredero gozaba de 30 días
para realizar el inventario ante un escribano; el inventario debía realizarse
dentro del término de 60 días pudiendo excederse a un año, si los bienes
estuvieran en lugares diversos. El inventario debía realizarse en presencia
de los acreedores, legatarios y fideicomisarios y debía firmar declarando
que no había tomado bienes alguno de la herencia; en caso contrario,
debía pagar el duplo de lo debido. Posteriormente tenía que vender los
bienes para pagar a los acreedores hipotecarios primero y después a los
quirografarios y a los legatarios, el sobrante era para el heredero. Podía
suceder que el heredero no hiciera inventario, la herencia quedaba en la
situación anterior y el heredero debía cubrir las deudas con su propio
patrimonio.
xi. Herencia no adquirida
La herencia yacente es aquella que aún no tiene heredero, pero espera tenerlo. Los casos
más comunes son la de los herederos extraños que tienen un plazo entre la delación de
la herencia y su aceptación; cuando el heredero necesario se instituyó a través de una
condición suspensiva o tratándose de un heredero póstumo hasta que se produzca su
nacimiento
Por su parte, la herencia vacante es aquella que no ha sido aceptada, en donde la herencia no
tiene heredero, ni espera tenerlo.
2. Sucesión legítima
a) Concepto
La llamada a heredar (delatio) no siempre es designada por el causante de la sucesión. Para los
casos en que tal institución por voluntad expresa del de cuius no se realizó y aun existiendo
testamento, este careciera de eficacia, la ley dispone a las personas que adquirirán la herencia.
En este caso, la sucesión se denomina legítima o ab intestato
Para el Derecho romano, los casos en los que opera la sucesión legítima son:
i. Cuando el de cuius no había hecho testamento.
ii. Cuando el testamento era nulo.
iii. Cuando se había invalidado con posterioridad a su confección.
iv. Cuando el heredero testamentario no había podido aceptar la herencia (incapacidad,
incumplimiento de la condición, etc.) o no había querido aceptarla.
3. Sucesión testamentaria.
a) Concepto
Según la historiografía romanística, la sucesión testamentaria surgió posteriormente a la legítima.
Tiene prevalencia sobre la legítima y para el Derecho romano es incompatible con la
testamentaria bajo el principio que nadie puede estar en parte testada y en parte intestada
(nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest), siendo la única excepción a este
principio el testamento militar (D. 29.1.6).
Etimológicamente testamentum se deriva de los vocablos testare (declaración oral o escrita que
prueba, demuestra o testimonia algo) y testatio mentis (testimonio de la voluntad de alguien).
El testamento es un negocio jurídico unilateral solemne, esencialmente revocable, por el que
una sola persona, el testador, instituye heredero o herederos a una o más personas, disponiendo
de su patrimonio para después de su muerte. Modestino define el testamento como la justa
expresión de nuestra voluntad respecto a lo que cada cual quiere que se haga después de su
muerte (testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo, quod quis post mortem suam
fleri velit D. 28.1.1).
Gayo menciona que la institución de heredero (heredis institutionem) es la cabeza y fundamento
de todo testamento (caput et fundamentum testamenti. Inst. 2.229). En este sentido,
Ulpiano señala que el que testa debe comenzar ordinariamente el testamento con la institución
del heredero (D. 28.5.1) y más adelante establece que se podrá testar con tres palabras: sea
heredero Lucio (Lucius heres esto. D. 28.5.1.3).
Además de la institución del heredero, el testamento puede contener otras disposiciones de última
voluntad como manumisiones, daciones en pago, legados, fideicomisos, nombramientos
de tutor o curador, emancipaciones, etc.
Para el Derecho romano rigen dos principios en materia de testamentos:
--Libertad de testar: en un principio el testador podía heredar con plena libertad, con
el tiempo fue necesario limitar esta libertad. Así por ejemplo, la expedición de la
Lex Fufia Caninia (2 d.C) limitó las manumisiones por testamento estableciendo
cupos máximos de esclavos a quienes se les podía otorgar la libertad.
--Favor testamenti: se debe de intentar salvaguardar la validez del testamento para
evitar la apertura de la sucesión legítima, toda vez que para los romanos tenía un
significado religioso y moral, era una afrenta pública morir sin testamento.
246 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO
c) Clases de testamentos
i. Según el derecho preclásico
Calatis comitis
Celebrado por un ciudadano romano ante los comicios curias (calatis) presididos por un pontifex.
Se realizaba en forma oral dos veces al año (24 marzo y 24 mayo).
Varias fueron las razones por las que este testamento cayó pronto en desuso, entre ellas, por
ser público, celebrarse solo dos veces al año y por la decadencia de los comicios por curias.
Con el tiempo esta forma originaria fue desapareciendo y los comicios fueron sustituidos por
treinta lictores que representaban a las curias.
A partir del siglo II a.C., esta forma testamentaria cayó en desuso.
247
DÉCIMA UNIDAD
DERECHO SUCESORIO ÍNDICE
In procinctu
Es un testamento que celebran los militares en vista de una inminente batalla (cum belli causa).
Se pronunciaba en forma oral ante los compañeros de armas para que ellos los transmitieran
en caso de muerte del testador
Cayó en desuso a partir del siglo II a.C.
Per aes et libram
Denominado así porque se utilizaba la mancipatio para su celebración. El testador después de
escribir en unas tablillas el testamento (tabulae) y hallándose presentes cinco testigos, todos
ciudadanos romanos púberes y un portador de la balanza (libripens) celebra la venta (mancipat)
de su familia por mera formalidad jurídica, en cuyo acto pronuncia el comprador (familiae
emptor) las siguientes palabras: “Yo me encargo y tomo bajo mi tutela y salvaguardia
tu familia y tu dinero, y a fin de que por este medio puedas hacer testamento conforme a las
leyes, sea comprada para mí por esta moneda, a lo cual añade algunos y toca enseguida la
balanza con la moneda y la da al testador como precio de su patrimonio”. Entonces el testador
dice teniendo en la mano las tablas que contienen el testamento: “Yo doy lego, testo, tal como
está escrito en estas tablas y en esta cera; y por lo tanto romanos, dadme testimonio de ello”
(Gayo, 2.104).
Sin embargo, este testamento por ser oral y ser un acto bilateral que no permitía la revocación,
cayó pronto en desuso.
iii. Según el derecho posclásico
Tripertitum
Teodosio II y Valentiniano III en el 439 d.C. ordenaron la forma en que se debía realizar un
testamento civil. Establecieron que el testador tenía que presentar las tablas del testamento
abiertas haciendo conocer su contenido a los testigos o cerradas con un hilo o una cinta, ante
siete testigos púberes, quienes debían sellar las tablas y firmarlas (subscriptiones). El testador
debía firmar en la parte restante de las tablillas. Todo ello debía suceder en un mismo y único
acto (Código 6.23.21).
En época de Justiniano este testamento fue conocido como testamentum tripertitum (Inst.
2.10.3), ya que en él se reunían tres requisitos 1) Del derecho civil respecto de la unidad del
acto en el que el testador presenta el testamento a los testigos; 2) Del derecho honorario en
cuanto al número de los siete testigos y sus sellos; y, 3) Del derecho imperial en lo relativo a las
firmas de los testigos y del propio testador. Además, consta de tres partes:
--Texto: Prescripción de última voluntad.
--Subscriptio: Declaración expresa de los 7 testigos
--Obsignatio: Sellos de los testigos en la parte exterior del documento.
Ológrafo
Teodosio II y Valentiniano III en el 442 d.C. permitieron que el testamento fuera escrito y
suscrito de mano del testador y sin presencia de testigos.
Apud acta conditum
Se hacía ante la autoridad judicial o municipal, quien levantaba acta de las manifestaciones y
palabras del testador.
Principe oblatum
El testamento se entregaba por escrito para ser registrado y custodiado en los archivos imperiales.
Militar
Señala Ulpiano que desde épocas de Julio César se permitió a los soldados la libre facultad de
hacer testamento sin cumplir estrictamente con las formalidades establecidas en la legislación
con el fin de estimular a las milicias. Posteriormente, Trajano permite que los soldados hagan
sus testamentos del modo que quieran o de la manera que pudieran, baste para hacer la división
de sus bienes la nuda voluntad del testador (D. 29.1.1.)
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DÉCIMA UNIDAD
DERECHO SUCESORIO ÍNDICE
Podían realizar este testamento los soldados y marinos durante la duración del servicio militar
(D. 29.1.49). En el 529 d.C., Justiniano limitó este derecho a aquellos que estaban en efectiva
expedición militar (Código 6.21.17).
El testamento militar era válido un año después de haber sido licenciados por causa honesta,
caducaba cuando se daba bajo causas de afrenta pública.
Se permitió testar ante un compañero de armas, escribiendo con sangre su escudo o escribiendo
con la punta de su lanza en la arena (Código 6.21.15). Sin embargo, el testador debía dejar
en términos claros y precisos la institución del heredero (Inst. 2.11.1).
Este testamento no solo era especial en cuanto a su forma, sino que a partir del Principado se
permitió incumplir en su favor algunos de los principios que regían en la sucesión testamentaria
ordinaria, entre ellos:
i. Se permite una amplia libertad formal, pudiendo testar como quisieran y pudieran,
con tal que resultase que habían querido expresar su última voluntad.
ii. Se rompía el principio de la incompatibilidad de la vía testamentaria con la vía legítima.
iii. Algunas incapacidades para recibir por testamento no regían respecto a este testamento.
Se podía heredar a aquellos que carecieran de la testamentio facti passiva
como los extranjeros o a los latini iuiniani
iv. Era posible agotar el testamento en legados, evitando con ello la Cuarta Falcidia
(obligación del testador de dejar a sus herederos una cuarta parte de lo que les hubiera
correspondido ab intestato).
v. El testamento militar no derogaba al anterior, sino solamente en todo aquello que
no sea compatible con el anterior, pudiéndose en consecuencia ordenarse la sucesión
de un militar con arreglo a varios testamentos.
vi. Podían instituir herederos bajo condición resolutoria o término.
vii. El militar podía desheredar a los heredes suus o preterir tácitamente a sus hijos y
nietos (Inst. 2.13.6).
iv. Según el derecho justinianeo
Del campo
Se requiere la presencia de cinco testigos y permitió que en lugar de los analfabetos, firmasen
otros testigos letrados.
Del ciego
Requiere además de los siete testigos, un tabulario que redactara por escrito la manifestación
del testador o bien un octavo testigo.
250 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO
En época de peste
Era válido aun y cuando la presencia de los siete testigos no fuera simultánea.
Del padre en favor de los hijos
Podía ser oral siempre y cuando lo atestiguaran dos personas o por escrito, siempre que el
testador de puño y letra escribiera el nombre de los herederos y la fecha.
A favor de la Iglesia o de la pía causa
Era válida cualquiera que fuera la forma en que se redactara.
Militar
Justiniano restringió la libertad de testar con las características iniciales del testamento militar,
limitándola a aquellos militares que no estuvieran en su residencia sedentaria habitual,
sino in expeditionibus ocupati.
d) Institución del heredero testamentario
La institución del heredero (heredis institutio) en la que el testador confiere a una o varias personas
el título de heres, sin este nombramiento, el testamento carecía de eficacia (sine heredis
institutione nihil in testamento scriptum valet).
El rígido formalismo del ius civile exigía que la institución del heredero figurase a la cabeza
del testamento y que se consignase con palabras solemnes y necesariamente en latín, con la
utilización del vocablo heres. Según las Instituciones de Gayo eran al menos tres los vocablos
que debían utilizarse: Tito eres heredero (Titius heres esto) o Titius heredem esse iubeo.
Todas estas exigencias formales fueron poco a poco modificadas. A partir de una constitución
de Constancio II (339 d.C.), estas formalidades fueron abolidas (Código 6.23.15); el uso
del latín fue obligatorio hasta Teodosio II (439 d.C.), quien permitió que se hiciera en griego
(Código 6.23.21.6) y el requisito de comenzar el testamento con el nombre del heredero fue
eliminado por Justiniano.
A partir del Derecho romano bizantino bastaba que la designación del heredero fuera clara,
cualesquiera que sean los términos en que se redactara y el lugar del testamento en donde se
nombrara a los herederos. Lo esencial era el nombramiento de heredero, ya que la validez y
eficacia del resto de disposiciones testamentarias dependían de la institución del heres.
e) Sustituciones hereditarias
Se trata de instituciones supletorias a fin de salvar la vigencia del testamento a través del nombramiento
de un heredero suplente o sustituto.
i. Sustitución vulgar
La institución del heredero está sujeta a una condición suspensiva; en el caso que el heredero
repudie, premuera o sea incapaz, el testador nombra al heredero sustituto. Se aplica el principio
de “si no hay heredero” (si heres non est). El testador puede sustituir a uno o a varios
coherederos. Es un llamamiento posterior al nombramiento de heredero y puede tener un
contenido patrimonial distinto.
ii. Sustitución pupilar
El pater familias instituye como heredero a un impúber y le nombra un sustituto si es que éste
muere antes de llegar a la pubertad y pueda otorgar su propio testamento. En esta sustitución
existen varios supuestos; el primero supone que el filius familia impúber muera antes que el
testador, el sustituto lo sucede en el testamento. También puede suceder que el impúber adquiera
la herencia, pero muerta antes de llegar a la pubertad, el heredero sustituto sucede al
hijo quedándose con dos herencias, la que le correspondía de la herencia del pater familias y
la del propio impúber.
La sustitución pupilar se realizaba en tablilla distinta del testamento para evitar que el heredero
sustituto pudiera atentar contra el impúber.
252 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO
iii. Sustitución quiasipupilar
Creada por Justiniano para el caso que el heredero fuera un enfermo mental, el testador nombra
un sustituto para el caso que el descendiente no recupere la razón. El heredero sustituto
solo adquiere los bienes adquiridos por la herencia del pater familias y no el patrimonio obtenido
directamente por el enfermo mental.
f) Legados (legatum)
i. Concepto
El legado (legatum) es una disposición de última voluntad contenida en un testamento o codicilo,
a través de la cual, el testador concede a título particular ciertos bienes en favor de una
persona denominada legatario (legatarius). Modestino lo define como cierta donación dejada
por el difunto (legatum est donatio testamento relicta D. 31.36)
El legatario es aquella persona beneficiada por el testador con un bien a título particular y nunca
responde de las deudas de la herencia. El heredero es el encargado de cumplir con la obligación,
por ende, la validez del legado depende de la institución del heredero testamentario. Es
posible que el heredero sea también legatario respecto de un bien en específico excluido de la
masa hereditaria. Si el testador había optado por un determinado heredero, podía beneficiar a
los otros familiares que habían sido excluidos (su mujer, sus hijos e hijas, parientes inválidos).
Entre los principios que rigen en materia de legados se encuentran: i. Únicamente el heredero
testamentario puede ser gravado con un legado; ii. La suma de un legado y demás disposiciones
testamentarias no podría ser mayor a la porción de la herencia. iii. El legado debe ser
posible física o jurídicamente; iv. El legatario debe contar con la testamenti factio passiva y, v.
Es posible nombrar a un sustituto del legatario.
ii. Clases
Per vindicationem
El testador otorga a título particular la transmisión de la propiedad o un derecho real sobre un
objeto en favor del legatario. Cuenta con la actio reivindicatio o la que corresponda al derecho
real contra el heredero o cualquier tercero que posea la cosa (Gayo, 2.194).
Per damnationem
Es aquel en que el testador impone al heredero una obligación que deberá cumplir en beneficio
del legatario. El legatario cuenta con la actio ex testamento contra el heredero para exigir
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DÉCIMA UNIDAD
DERECHO SUCESORIO ÍNDICE
el cumplimiento de la obligación. Se pueden legar cosas del testador, del heredero y aún de un
tercero. Si el heredero no cumple con esta obligación deberá entregar al legatario el doble del
valor estimado (Gayo, 2.202).
Sinendi modo
Grava al heredero con la obligación de permitir que el legatario mantuviera determinada
situación de hecho (servidumbres, uso, habitación, etc.) y que tomara bajo permiso del heredero
cosas del testador o del patrimonio del propio heredero para que realice una cosa
determinada. El legatario cuenta con la actio ex testamento para que el heredero cumpla
con su obligación.
Per praeceptionem
El testador concedía la propiedad de una cosa a uno de los herederos. Para los sabinianos
si este legado no se concedía a uno de los herederos, el legado era nulo. El legatario contaba
con la actio familiae erciscundae a fin de que el juez dividiera la herencia entre los
coherederos y adjudicaba al coheredero, quien fuera al mismo tiempo legatario, la cosa
legada. En cambio, los proculeyanos opinaban que este legado era atributivo de propiedad,
por lo que se otorgaba tanto al heredero o a un tercero como si se tratara de un legado per
vindicationem. Adriano a través de una constitución confirma esta última interpretación
(Gayo, 2.221).
h) Modalidades en los testamentos
i. Condición
La institución del heredero podía estar sujeta a un acontecimiento futuro de realización incierta,
esto es, a una condición, de cuya verificación dependía la institución del heredero.
El Derecho romano solo admitió las condiciones suspensivas, supeditando la institución del
heredero al cumplimiento de un acontecimiento futuro e incierto. En cambio, no se aceptaron
las condiciones resolutorias, ya ello iría en contra del principio “una vez heredero, siempre
heredero” (semel heres, semper heres). La sanción por incluir estas modalidades en un testamento
no acarreaba la nulidad del nombramiento de heredero, simplemente se tenían por no
puestas y el nombramiento de heredero quedaba como puro y simple.
También se aceptaron las condiciones potestativas (dependen de la voluntad del heredero),
causuales (no dependen de la voluntad del heredero) y las mixtas (dependen una parte de la voluntad
del heredero y otra del azar) (Código 6.51.1.7). Si el heredero repudiaba la herencia por
no querer cumplir con la condición, no podía posteriormente solicitar la herencia ab intestato.
Las condiciones ilícitas, inmorales o imposibles se tenían por no puestas y no afectaban la
validez del testamento.
ii. Término
En cuanto al término, el Derecho romano consideró que no se podía sujetar la institución del
heredero al acontecimiento futuro de realización cierta suspensiva o resolutoria, también por
el principio de “una vez heredero, siempre heredero”.
iii. Modo o carga
Otra de las modalidades a las que se podía sujetar el testamento era el modo (modus) en el cual,
el testador imponía una carga a una persona beneficiada por un acto de liberalidad, como los
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legados o las donaciones. El testador podía imponer una carga al heredero o legatario, y que,
a diferencia de la condición suspensiva, el acto de liberalidad no quedaba en suspenso. Para
asegurarse del cumplimiento de la carga se solicitaba al beneficiario que garantizara su cumplimiento
mediante una caución (D. 35.1.40.5).
i) Codicilo (codicilli)
Concepto
Del latín codicilli (diminutivo de codex). Son cartas o notas informales que el testador dejaba
escritas en tablas o papiros en donde expresaba ciertas disposiciones de última voluntad, siempre
que no se tratare de la institución del heredero o de una desheredación, ya que para ello
se requería otorgar un nuevo testamento bajo el principio que la herencia no puede ser dada
ni quitada mediante codicilos (codicillis hereditas neque dari neque adimi potest D. 36.1.76).
En el Derecho preclásico, el cumplimiento de los codicilos solo obligaba moralmente atendiendo
a la buena fe. A partir de Augusto, los codicilos tuvieron fuerza vinculante (Inst. 2.25).
Tipos
Los codicilos se dividen según su objeto o los efectos que producen, entre ellos:
--Codicilo ab intestato: no se establece la institución del heredero, pero se puede estipular
que quien reciba la herencia debe cumplir con determinados mandatos, como
el de constituir un fideicomiso (D. 29.7.16).
--Codicilos confirmados: eran ratificados por un testamento, pudiendo ser la confirmación
anterior, coetánea o posterior al testamento que confirmaban dichos codicilos.
Estos apéndices del testamento podían contener toda clase de disposiciones
a excepción de la institución del heredero, la desheredación o las sustituciones testamentarias
(D. 29.7.6).
--Codicilos no confirmados: A través de un rescripto de Severo y Caracalla fueron
reconocidos los codicilos no confirmados en el testamento, de ahí que solo podían
contener disposiciones relacionadas con fideicomisos (Gayo, 2.270).
En época posclásica se exigió que el codicilo se realizara con las mismas formalidades que el
testamento. Así, en el año 326 d.C. el emperador Constantino estableció la presencia de siete
testigos para los codicilos ab intestato. Posteriormente Teodosio II (429 d.C.) fijó también en
siete el número de testigos que debían comparecer para otorgar codicilos confirmados o no
confirmados por testamento. Justiniano redujo a cinco los testigos que debían comparecer,
con tal que firmaran y sellaran el codicilo (Código 6. 36.8).
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DÉCIMA UNIDAD
DERECHO SUCESORIO ÍNDICE
El testamento podía contener una cláusula codicilar. Se trataba de una declaración expresa
del testador en el testamento o en un codicilo, en el que se disponía, si el testamento no valía
como tal, al menos se utilizaría como codicilo. Si bien esta cláusula no impedía la invalidez del
testamento, al menos quedaban en pie otras disposiciones testamentarias, como la creación de
fideicomisos, las manumisiones, etc.
j) Apertura del testamento
Conforme al principio de libertad de testar, el de cuius podía libremente disponer de sus bienes
para después de su muerte. Sin embargo, para que un testamento fuera válido era necesario
heredar o desheredar a los sui heres (descendientes que estaban in potestate del pater en el
momento de su deceso). La desheredación (exheredatio) solo aplicaba a los heres suus, por lo
que tampoco podían heredar por vía legítima.
La preterición es la falta de mención de los suus heres en el testamento, ya sea para heredarlos
o para desheredarlos. Si se trataba de hijos varones y no se mencionasen, el testamento era
declarado nulo. En el caso de sui heredes mujeres o nietos era necesario ratificar el testamento
a fin de incluir a estos herederos.
k) Adquisición de la herencia
Durante el derecho preclásico era común que el testado confiara el documento a un amigo
o lo depositara en el templo. A partir del año 6 a.C. con la publicación de la Lex Iulia
Vicesimaria de Augusto se estableció un impuesto general a las herencias del 5%, convirtiéndose
la apertura de un testamento en un acto público, sin formalidades, sino que,
por necesidades de la inspección necesaria para la percepción del impuesto, se regularon
sus requisitos. La apertura se realizaba en la oficina de recaudación de impuestos ante la
mayoría de los testigos que intervinieron en el otorgamiento y en un plazo no mayor de
tres a cinco días de fallecido el testador. Reconocidos por los testigos sus sellos y subscriptiones,
se leía el testamento y quedaba archivado, levantándose acta de la ceremonia
y se realizaba una copia del mismo. Si se trataba de testamentos otorgados en colonias
o municipios debían leerse en el foro o en la basílica, en presencia de los testigos o de
hombres honorables.
Alejandro Severo en el año de 223 d.C. ordenó que la apertura del testamento se realizara ante
el juez competente (Código 6.32.1).
l) Revocación del testamento
La invalidez del testamento debido a una revocación resulta de un cambio de voluntad del testador,
el cual puede mudar de parecer cuantas veces quiera. Señala Ulpiano “variable es la vo258
COMPENDIO DE DERECHO ROMANO
luntad del difunto hasta el último momento de su vida” (ambulatoria enim est voluntas defuncti
usque ad vitae supremum exitum D. 34.4.4). En las Instituciones de Justiniano contempla el
principio que “por el testamento posterior, confeccionado conforme a Derecho, se anula el anterior”
(posteriore quoque testamento, quod iure perfectum est, superius rumpitur Inst. 2.17.2).
Por tanto, en el Derecho romano era considerada nula toda cláusula en la que el testador
declarase de antemano que no modificaría su testamento (cláusula derogatoria), así como la
stipulatio poenae dirigida a asegurar tal compromiso.
La revocación del testamento fue regulada de distinta manera por el derecho civil, el derecho
honorario y el derecho imperial. De acuerdo con el Derecho preclásico, un testamento solo podía
revocarse por otro posterior, revocando ineludiblemente el testamento anterior. Aún en el caso
que en el nuevo testamento no se modificara la institución del heredero, quedando quizá algunas
disposiciones en pie, era necesario otorgar un nuevo testamento. Si el nuevo testamento resultaba
invalido, el heredero no podía aceptar la herencia y debía atenerse a las reglas de la sucesión
ab intestato.
El Derecho honorario priorizaba la intención del testador que las solemnidades con las que
se debían realizar los testamentos, por lo que si el testador decidía destrozar las tablillas del
testamento, romper los sellos o tachar el nombre del heredero, era clara su decisión de revocar
el testamento, sin necesidad que el de cuius otorgara nuevo testamento.
Con Justiniano aparecen dos formas de revocación. La primera denominada apud acta, la
cual se podía realizar transcurridos diez años desde su otorgamiento, previa declaración ante
autoridad pública y tres testigos. Honorio y Valentiniano II declararon nulos todos los testamentos
que a los diez años de su fecha de expedición no se hubiera realizado, disposición no
acogida por Justiniano. Era posible revocar algunas disposiciones testamentarias a través de
codicilos y de la creación de fideicomisos.
4. Vía inoficiosa
a) Querella inofficiosi testamenti
En un testamento era posible que el de cuius dejara fuera de la herencia a descendientes próximos,
por lo que en el Tribunal de los Centunviros determinaron que era necesario darles cierta
cantidad de bienes, una concreta cuota de la herencia, toda vez que el testador faltó al deber
de afecto (officium pietatis), por lo que no estaba en su sano juicio (color insaniae).
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DÉCIMA UNIDAD
DERECHO SUCESORIO ÍNDICE
El testamento se calificaba como inoficioso (inofficiosum), dando la posibilidad a la persona
afectada a impugnar el testamento a través de la querella inofficiosi testamenti, a través de la
cual se conseguiría la nulidad del testamento y por ende, la apertura de la sucesión intestada
(D. 5.2.2).
Es necesario que la persona olvidada haya sido desheredada sin causa o le instituyeron una
escasa porción. Podían interponer esta querella los descendientes, ascendientes, hermanos y
los parientes consanguíneos del de cuius. (D. 5.2.1).
Se cuentan con cinco años para poder ejercitarla desde que la herencia fue aceptada. La cuota
legitimaria fue fijada en una cuarta parte (I. 2.18.6) y se calculaba restando del activo las deudas
y los gastos funerarios.
Si la querella prosperaba, el testamento era declarado nulo y se abría la sucesión ab intestato;
empero, si el testamento no era declarado inoficioso, el solicitante perdía los escasos bienes
que le heredaron en el testamento pasando a ser propiedad del fisco (D. 5.2.8.16).
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g. Fideicomisos (fideicommisium)
i. Concepto
Disposición de última voluntad por la cual el testador ruega al heredero o legatario que cumpliese
después de su muerte con una determinada liberalidad a favor de otra persona.
En un principio, el fideicomiso (fideicommisium) se utilizó para evitar algunos impedimentos
del Derecho civil respecto de hacer atribuciones patrimoniales a aquellos que carecieran de la
testamentio factio pasiva, como los peregrinos.
La base del fideicomiso es la buena fe del heredero, quien debía cumplir con esta carga después
de la muerte del testador, por ello en un principio el fideicomiso solo generaba un deber moral.
Augusto concedió una actio o petitio fideicommissaria en favor del beneficiario del fideicomiso,
utilizado solo para casos excepcionales ante los cónsules, más tarde Claudio establece
que esta acción se interponga ante los praetores fideicommissarii sobre cualquier problema
relativo a los fideicomisos.
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